Société au Luxembourg : ce qui est légal, ce qui ne l'est pas

Le principe : la réalité prime sur la forme

En droit fiscal européen comme en droit luxembourgeois, l'administration examine la situation réelle, pas seulement les documents. Une société régulièrement immatriculée peut être ignorée fiscalement si elle n'a pas de substance propre et si son seul objet est d'obtenir un avantage fiscal.

• Le lieu de direction effective détermine la résidence fiscale d'une société, indépendamment du lieu d'immatriculation.
• Une activité exercée depuis un autre pays peut y créer un établissement stable, imposable dans ce pays.
• Un montage dépourvu de motif économique valable peut être écarté au titre de l'abus de droit.
• Les conventions fiscales contiennent désormais une clause anti-abus générale issue de la convention multilatérale de l'OCDE.

Qu'est-ce que la substance, concrètement

La substance est l'ensemble des éléments qui montrent que la société vit réellement au Luxembourg. Il n'existe pas de liste légale unique valable pour toutes les activités : l'exigence est proportionnée à ce que la société fait. Une société de conseil employant trois personnes et une société de détention de participations n'ont pas les mêmes besoins.

Direction effective et résidence fiscale de la société

Une société est en principe résidente fiscale du pays où se trouve son siège statutaire et son administration centrale. Si l'administration centrale est ailleurs, deux pays peuvent revendiquer la résidence. Les conventions fiscales tranchent alors, le plus souvent par une procédure amiable entre administrations, ce qui est long, coûteux et incertain.

• Où se réunissent les organes de gestion, et où sont signés les procès-verbaux ?
• Où les contrats importants sont-ils négociés et conclus ?
• Où le dirigeant exerce-t-il effectivement ses fonctions au quotidien ?
• Depuis quel pays les instructions bancaires sont-elles données ?

Un dirigeant résidant à l'étranger n'est pas un problème en soi. Un dirigeant qui n'est jamais au Luxembourg et qui gère tout depuis son domicile étranger en est un.

L'établissement stable : le risque le plus fréquent

C'est le scénario que nous rencontrons le plus souvent chez les personnes qui nous consultent. Un résident français crée une société luxembourgeoise, mais continue de travailler depuis son bureau en France, y reçoit ses clients et y prend toutes ses décisions. Fiscalement, l'activité est alors susceptible d'être rattachée à un établissement stable en France, imposable en France.

• Installation fixe d'affaires : bureau, atelier, dépôt utilisé de façon durable dans un autre pays.
• Agent dépendant : une personne qui conclut habituellement des contrats au nom de la société dans un autre pays.
• Chantier de construction ou d'installation dépassant la durée prévue par la convention applicable.
• Le télétravail régulier du dirigeant depuis son domicile étranger, qui fait l'objet d'une attention croissante des administrations.

Abus de droit et clauses anti-abus

Le droit luxembourgeois comme le droit français et le droit belge permettent d'écarter un montage juridiquement régulier lorsqu'il est artificiel et poursuit un but essentiellement fiscal. Le Luxembourg dispose d'une disposition générale anti-abus dans sa loi d'adaptation fiscale, complétée par les règles européennes.

• La directive européenne ATAD impose une clause anti-abus générale, des règles de limitation de déduction des intérêts et un dispositif sur les sociétés étrangères contrôlées.
• La directive DAC 6 oblige à déclarer certains dispositifs transfrontières présentant des marqueurs de risque fiscal.
• Les conventions fiscales révisées contiennent un test d'objet principal : l'avantage conventionnel est refusé si l'obtention de cet avantage était l'un des objets principaux du montage.
• L'échange automatique d'informations entre administrations européennes est effectif : comptes bancaires, décisions fiscales anticipées, bénéficiaires effectifs.

Autrement dit, l'opacité n'existe plus. Une structure luxembourgeoise détenue par un résident français est connue de l'administration française. Ce n'est pas un problème lorsque tout est déclaré ; c'en est un dans le cas contraire.

Ce qui est parfaitement légitime

Il serait faux de conclure que toute implantation luxembourgeoise est suspecte. Le Luxembourg est un État membre de l'Union européenne, doté d'un droit des sociétés souple, d'un écosystème financier dense et d'une administration accessible. Ces avantages sont réels et légitimes.

• Développer une activité auprès d'une clientèle luxembourgeoise ou de la Grande Région.
• Centraliser la détention de participations dans un cadre stable et lisible, avec une SOPARFI dotée de moyens réels.
• Recruter dans un bassin d'emploi multilingue et bénéficier d'un droit du travail prévisible.
• Bénéficier d'un environnement réglementaire solide pour des activités financières, technologiques ou logistiques.
• S'installer personnellement au Luxembourg : c'est le cas le plus simple et le plus robuste.

Comment nous instruisons un dossier

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   1. Comprendre l'activité réelle

   Qui sont les clients, où sont-ils, où le travail est-il exécuté, qui décide. Avant toute considération fiscale.

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   2. Évaluer le rattachement

   Risque d'établissement stable dans le pays de résidence, résidence fiscale de la société, obligations déclaratives personnelles.

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   3. Dimensionner la substance

   Locaux, moyens, gouvernance, documentation, en proportion de l'activité envisagée.

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   4. Chiffrer honnêtement

   Coût annuel de la structure comparé au gain attendu. Si l'équation ne tient pas, nous le disons.

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   5. Documenter en continu

   Procès-verbaux, contrats, justificatifs de présence : la preuve se constitue au fil de l'eau, jamais rétroactivement.